太平间看守半夜奸尸致人复活构成什么罪？

这是一道经典的司考刑法案例题，题目的大意是：某男在太平间工作，一天晚上送来一具女尸，其见女尸容貌绝美，便趁四下无人之机对女尸进行奸污，而此女并未死绝，在被奸污过程中突然苏醒过来，请问此案应如何定性？

网上答案有强奸罪、侮辱尸体罪、侮辱罪、强制猥亵罪、不构成犯罪等多种。具体理由不一：

有人认为，这是抽象的事实认识错误，行为人的本意是侮辱尸体，但是没想到是个活人，没有强奸的故意，只能处以侮辱尸体罪。

有人认为，行为人主观上想奸尸，有侮辱尸体的故意，但客观上强奸了活人，由于活人和尸体可以包容，至少能在侮辱尸体的范围内成立犯罪，故成立侮辱尸体罪。

有人认为，由于行为人客观上奸淫的不是真的尸体而是处于假死状态的活体，所以不成立侮辱尸体罪；由于行为人主观上有强奸的故意，客观上有强奸的事实，所以构成强奸罪。

有人认为，行为人主观上是想侮辱尸体，因为送去殡仪馆的通常都是死尸，但是死尸在被奸污的过程中活了，这期间，行为人的生殖器应该还在受害者的生殖器里面，客观上构成强奸罪，所以最终应认定为强奸罪。

有人认为，人=尸体+灵魂，强奸一个活着的尸体与强奸尸体，是在尸体的范围内保持一致，所以可按侮辱尸体罪定罪。

有人认为，这是抽象的认识错误，需要运用两次三段论判断，主观上，该男子以为自己在犯侮辱尸体罪，但实际上奸淫的不是尸体，属于不能犯；客观上，该男子触犯了强奸罪并且既遂，因此属于想象竞合犯，应定强奸罪既遂。

有人认为，行为人因为主观上没有强奸故意而不构成强奸罪，因为客观上奸淫的不是尸体而是活人而不构成侮辱尸体罪，但可认为其主观上有侮辱他人的故意、客观上有侮辱他人的行为，应构成侮辱罪。

有人认为，行为人夜里在太平间内奸淫女尸，是在秘密场合极其秘密地进行的，构成侮辱行为的公然性不足，应排除侮辱，但其利用妇女昏迷状态进行奸淫，属于强制猥亵妇女的行为，应成立强制猥亵妇女罪。

有人认为，误把活人当尸体（奸淫），不是强奸罪，而是侮辱尸体罪既遂，理由有三：其一，要构成强奸罪，除了行为人客观上必须以暴力、胁迫或者其他手段强行奸淫妇女以外，行为人主观上还必须具有相应的认识，如果不具有这种认识就表明其难以认识到自己的行为会发生某种犯罪构成结果，因存在事实认识错误而排除强奸故意，不构成强奸罪；其二，行为人主观上出于侮辱尸体的故意，客观上实施了侮辱尸体的行为，从现象上看，完全符合刑法第302条所规定的侮辱尸体罪的构成要件，但是，虽然行为人在实施奸淫行为时自认为行为对象是尸体，但实际上却是活人，因此事实上他没有侵害侮辱尸体罪的保护法益，根据刑法理论通说认为其构成侮辱尸体罪的未遂也是有道理的；但是这样一来，就会出现法益保护轻重颠倒现象，即，对保护法益较小的尸体进行奸污要构成侮辱尸体罪的既遂，而对比尸体更加值得保护的活人进行了奸污却只构成侮辱尸体罪的未遂，这显然不妥；其三，从处罚的必要性来看，和将这种侮辱活人的行为认定为侮辱尸体罪的未遂相比，将其认定为既遂更加能体现刑法的保护宗旨，在行为人出于侮辱尸体的故意而对误以为是尸体但实际上是活人的人体加以侮辱的时候，在性质上也可以看做是对他人的肉体进行了侮辱，并且也达到了该种效果；其四，在对具体案件进行定性的时候，对刑法中的有关条款应当动态地分析，而不应当静态地生搬硬套，既要考虑结论的具体妥当性，又要考虑符合刑法的整体精神。

本文认为，以上观点或许有点道理，但都略嫌片面，事实上，对本案不应定罪，理由如下：

第一，强奸罪，是指以暴力、胁迫或者其他方法，违背妇女意志，强行与妇女发生性关系的行为。而本案中的行为人主观上没有强奸活着的妇女的犯罪故意，不构成强奸罪。

第二，行为人主观上想奸尸，客观上奸的是活人，属于奸淫尸体未遂，正如实际上奸的不是人的尸体而是猪的尸体不构成奸淫人的尸体一样，不能认为行为人奸淫了人的尸体！不能将活人解释为尸体，不能认为尸体与活人的肉体能在尸体的范围内重合。将活人解释为尸体，既违背常识，也是对活人的严重侮辱。

第三，为了给太平间看守定罪而将活人解释成尸体，或者将奸淫尸体解释为强奸的，均属违背基本常识的狡辩。奸淫尸体不是强奸尸体，根本不需要强，奸淫尸体只不过是将尸体当作性玩偶一样的工具以满足性欲，根本不需要对尸体进行强制，不存在强的余地。行为人主观上想奸淫尸体，客观上奸淫到的是昏迷不醒的病人，其主观上没有强奸妇女的犯罪故意。

第四，本案中的行为难以评价为侮辱。因为侮辱是指使他人的社会名誉评价降低的行为，通常必须是公然地实施的，只有采取社会上的人容易发觉的方式，才可能导致他人的名誉评价降低，才能称之为侮辱。而本案中并不存在公然侮辱致使他人社会名誉评价降低的情形，行为人只有秘密地奸尸以满足性欲的目的，而没有任何破坏社会秩序或侮辱他人感情的意图，从常理来看，对奸尸这种事他是绝对不愿意让别人知道的，否则太丢人。看守太平间的人奸淫尸体的现象估计不少，但很少有公安去抓他，也很少有家属在从太平间里把死人拉出来送火葬场之前，会先检查尸体有无被看守太平间的人奸污的，这种半夜发生在太平间里的故事，几乎百分之百不会被人发现，也因此不会对社会秩序产生任何影响，不具有社会危害性。所谓侮辱尸体罪，一般是指以世人容易发觉的方式公然地去侮辱尸体，比如奸尸、将尸体切割成块、在尸体上拉屎拉尿、用脚踩踏尸体、对尸体做下流动作等，只有公然地侮辱尸体，才能使死者家属的感情受到伤害，才能被社会上其他人认为有伤社会风化，才能被认为有社会危害性。总之，侮辱，是指使他人的名誉评价降低的行为，如果不是公然侮辱，而是以社会上的人难以察觉的极其秘密的方式实施某种行为，难以谈得上是对他人的侮辱。

第五，即使能够将半夜里在太平间奸淫女尸的行为认定为侮辱尸体行为，对其未遂也不应定罪量刑，因为侮辱尸体罪是比较轻的罪，现实生活中被发现的概率极低，刑法没有必要处罚侮辱尸体罪的未遂。

第六，从犯罪的本质是侵害法益这一准通说来讲，如果某种行为没有侵犯法益，则不应构成犯罪。而在本案中，行为人奸淫昏迷妇女的行为，客观上导致该妇女苏醒，避免了该妇女被送到火葬场焚烧致死的可能性，从而保护了更重大的法益，保护了该妇女的生命权，从法益大小权衡来看，不能认为他侵犯了法益，处罚他于情于理都不合。

第七，如果真的有这种案例发生，则也不宜定罪。因为，就像南京彭宇案所一再证明的，定罪必须考虑社会效果。如果看守太平间的人因想奸尸但奸到活人而被定罪，则会导致更多的有可能苏醒的病人丧失生命，即，看守人员在奸尸之前，为了防止可能出现的苏醒现象，一定会先将尸体脖子再掐一遍，直到他认为死尸永远不可能苏醒过来为止，然后再关紧大门继续满足他的欲望。反之，如果不定罪，反而表彰他的救命行为，则他今后在工作中会很仔细地观察他的看管对象，检查看管对象有无可能复活，从而救活那些被庸医误诊的人。